La Cassazione si spinge poi a sostenere che si tratterebbe pure di una “interpretazione costituzionalmente orientata”, che la scelta di “condannare” l’ex piccolo imprenditore individuale cancellato alla sola liquidazione controllata rappresenterebbe un “discrezionale” e non sindacabile bilanciamento del legislatore tra i “valori” tutelati dal sistema concorsuale[24].
Su questo la Cassazione ha torto.
Il vizio di fondo del percorso argomentativo seguito dalla Suprema Corte è una distorsione prospettica: il ragionamento è condotto astraendo dal sovraindebitamento, avendo come punto di riferimento (non il concordato minore ma) il concordato ex art. 84 e seg. CCII e (non i debitori assoggettabili a liquidazione controllata ex art. 2, lettera c) CCII ma) il solo imprenditore.
Procediamo con ordine.
Secondo la Cassazione “la configurazione ontologica della causa concordataria” avrebbe ad oggetto “la risoluzione della crisi di impresa”. In verità il concordato minore non è ontologicamente legato alla “risoluzione della crisi di impresa” ma è una procedura generalmente volta alla risoluzione del sovraindebitamento di tutti i “debitori di cui all’articolo 2, comma 1, lettera c) “escluso il consumatore”, con attività in essere od anche cessata magari da molti anni: si pensi all’ex libero professionista, magari pensionato da tempo, all’ex socio illimitatamente responsabile di una società di persone cancellata da anni.
In ogni caso: a) il dato formale della cancellazione (o meno) dal registro delle imprese non è di per sé indicativo della effettiva e concreta “esistenza in vita di un’impresa”[25]; b) la scelta di proporre la “liquidazione concordata” dell’impresa è antitetica ed alternativa alla sua prosecuzione e del tutto compatibile con la cancellazione dal registro.
L’errore prospettico della Cassazione è particolarmente evidente nel passaggio nel quale si escludono disparità di trattamento facendo riferimento alla preclusione al concordato ex art. 84 e seg. CCII per l’imprenditore individuale sopra soglie cancellato.
A prescindere da ogni considerazione in ordine alla ratio di tale preclusione (essenzialmente correlata ai termini per il fallimento ed ora liquidazione giudiziale, mentre per la liquidazione controllata il termine annuale, introdotto dal correttivo ter, assume un rilievo assai relativo, come in precedenza esposto), in ogni caso la corretta individuazione del tertium comparatationis ai fini della valutazione della ragionevolezza deve essere effettuata con riferimento (non alle risoluzioni delle crisi di impresa ma) alle procedure di sovraindebitamento e, segnatamente, alla stessa procedura di concordato minore e quindi valutando la parità di trattamento con gli altri debitori in condizione analoga che a quella procedura invece possono accedere (liberi professionisti, fideiussori non consumatori, soci illimitatamente responsabili di una società cancellata, ex imprenditori individuali irregolari etc.).
In sintesi occorrerebbe trovare la giustificazione razionale al fatto che il debitore persona fisica con debiti correlati anche ad una pregressa attività di impresa sia l’unico, tra tutti “i debitori di cui all’articolo 2, comma 1, lettera c), in stato di sovraindebitamento, escluso il consumatore” che non abbia alternativa alcuna rispetto alla liquidazione controllata e tale giustificazione razionale non la ritrovo nella motivazione della Cassazione, che parlando della previgente legge fallimentare, del concordato ex art. 84 e seg. CCII e dell’imprenditore sopra soglie butta un po’ la palla fuori dal campo di gara, che è rappresentato oggettivamente dal sovraindebitamento e quindi, soggettivamente, da tutti i debitori non assoggettabili a liquidazione giudiziale.
L’impressione è che legislatore e giudice di legittimità affrontino il problema avendo ancora in testa l’imprenditore (sopra soglie) scorretto che si cancellava e proponeva poi domanda di concordato solo per cercare di guadagnare tempo ed evitare il fallimento[26].
Qui, invece, non si tratta di “sanzionare” condotte scorrette o disciplinare “crisi di impresa”, ma di comporre razionalmente crisi da sovraindebitamento di persone fisiche che hanno ancora “debiti di impresa” ma magari da tempo sono, di fatto anche se non secondo il diritto introdotto con il correttivo ter, consumatori e che, comunque, restano soggetti alla liquidazione controllata anche ad istanza di almeno una parte dei creditori.
La percentuale della massa debitoria riferibile alla pregressa attività imprenditoriale potrebbe, concretamente, essere modesta e risalente nel tempo; la cancellazione dal registro delle imprese potrebbe essere intervenuta addirittura prima dell’introduzione nell’ordinamento del concordato minore e della liquidazione controllata[27]; la situazione di sovraindebitamento potrebbe essersi incolpevolmente determinata successivamente alla cessazione dell’attività imprenditoriale (ho “chiuso” la mia piccola impresa perché avevo trovato un remunerativo lavoro dipendente con il quale avrei ragionevolmente saldato anche i debiti pregressi, ma sono poi stato licenziato, ho contratto una grave malattia, etc.)[28] o magari il sovraindebitamento può esser stato generato, in modo decisivo, da debiti contratti solo successivamente.
Ma poi perché al piccolo imprenditore che vuole “chiudere bottega” deve essere imposto di sistemare interamente i propri debiti prima della cancellazione dal registro delle imprese ed invece l’architetto o l’avvocato possono decidere di interrompere la propria attività professionale, chiudere lo studio, cancellarsi dall’albo, e solo dopo sistemare il proprio sovraindebitamento con un concordato liquidatorio?
Infine: è ovviamente corretto in diritto quanto evidenziato dalla Cassazione al punto 2.7 circa il fatto che vengono prima i presupposti di ammissibilità della procedura e poi le considerazioni relative alla convenienza rispetto alla liquidazione, ma qui si tratta proprio, a monte, di trovare una giustificazione razionale alla stessa previsione di inammissibilità. In un sistema nel quale la liquidazione (giudiziale o controllata) è costruita come extrema ratio risulta irragionevole precludere al debitore persona fisica che si trovi in situazione di sovraindebitamento dopo la cancellazione dal registro delle imprese, di sottoporre al voto dei propri creditori una proposta alternativa con apporto di risorse esterne che incrementano in misura apprezzabile l’attivo (art. 74, comma 2, CCII). Non è dato comprendere il motivo ragionevole o l’interesse prevalente a fondamento della previsione normativa che ricollega alla precedente cancellazione dal registro delle imprese la radicale inammissibilità di una procedura di composizione del sovraindebitamento potenzialmente più vantaggiosa rispetto alla alternativa liquidatoria, sia per il debitore richiedente che per i creditori.
L’eccezionale esclusione, solo per questa categoria di debitore “misto”, da ogni alternativa alla liquidazione controllata secondo il disposto dell’art. 33, comma 4, opera sempre e comunque, a prescindere dalla percentuale dei debiti relativi alla pregressa attività di impresa, dalla data di cancellazione dal registro delle imprese, dalla concreta origine e causa del sovraindebitamento, dalla convenienza o meno per il ceto creditorio.
A me non pare che questo sia un assetto normativo “costituzionalmente orientato”, frutto di un bilanciamento discrezionale e insindacabile del legislatore.
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